DESPIDO NULO EN EL PERU

El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.
La sentencia será ejecutada de forma provisional tanto cuando fuera recurrida por el empresario como por el trabajador.

Efectos del despido procedente.- El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.
La sentencia realmente viene a declarar la licitud de la actuación extintiva del empresario y desde el momento en que se produjo.

Efectos del despido improcedente.- Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación o el abono de las siguientes percepciones económicas, que deberán ser fijadas en aquella:

A .Una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 42 mensualidades.

B . Los salarios de tramitación, esto es, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o de un nuevo empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario probase lo percibido, para su descuento, de los salarios de tramitación.

En los despidos de los representantes legales de los trabajadores, el derecho de opción corresponde al representante y no al empresario, siendo obligatoria la readmisión si el trabajador optase por ésta. Peculiaridad que hay que hacer extensiva también a los delegados sindicales improcedentemente despedidos. De no efectuar éstos la opción en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia se entenderá que lo hacen por la readmisión.

Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca una violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
El despido nulo conlleva siempre la readmisión del individuo en el puesto de trabajo y el abono de los salarios de tramitación (los que debería haber cobrado el trabajador durante el tiempo que no ha estado trabajando
· El despido se considera procedente cuando queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de notificación de despido. El trabajador no tendrá derecho a indemnización.
· Será improcedente en el caso contrario al anterior o cuando en su forma no se ajuste a lo establecido en el Estatuto del trabajador (por escrito indicando los hechos y la fecha en que tendrá efecto). Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario podrá elegir entre:
- Readmitir al trabajador en un plazo de cinco días a la notificación de la sentencia que declare la improcedencia, abonando los salarios que dejó de percibir desde la fecha de despido hasta que se declaró el despido improcedente (salario de tramitación)
- Abonarle las siguientes percepciones económicas:

* El importe de una indemnización de cuarenta y cinco días por año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades más los salarios de tramitación.
* Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta que recibe la notificación de sentencia improcedente o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia (salarios de tramitación).
Además, el empresario deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios que dejó de percibir.
A veces, dependiendo de la legislación se entiende que el despido por ciertas causas es nulo. Por ejemplo, se entiende que es nulo el despido por causas como la de embarazo y en Chile por ejemplo si no se han pagado las cotizaciones de seguridad social.
En este caso, el empleado/a puede y debe exigir, una indemnización, o bien su readmisión con efectos retroactivos (cobrando el sueldo íntegro).También hay casos híbridos. También puede ocurrir que la ley entienda que hay una causa de despido procedente, que da un derecho a una indemnización, algo menor que si el despido fuera improcedente.

Es el caso de despidos por motivos económicos (dificultades económicas de la empresa).
El mayor efecto de despido es que finaliza la relación laboral entre las partes.
A parte, el despido puede generar otros efectos colaterales como:
Puede generar derecho a indemnización.También implica el comienzo del estatus de desempleado para el trabajador. Esto le puede permitir el cobro de subvenciones si la legislación del Estado contempla dicha posibilidad y se cumplen los requisitos.

DESPIDO NULO Y PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL


Guillermo Boza Pró

I. ASPECTOS GENERALES.

En la actual coyuntura legislativa el despido nulo es el único instituto que garantiza al trabajador la reposición en su puesto de trabajo, y esto ocurre cuando el despido pretende justificarse en motivos que resultan atentatorios de derechos fundamentales.

En efecto, los supuestos regulados legalmente son de tal entidad -despido por participar en actividades sindicales, por razones de sexo, raza, emisión de opiniones, entre otros-, que de producirse un despido por cualquiera de esas circunstancias el ordenamiento reacciona decretando la nulidad de la medida empresarial

NOTA: ¿listado cerrado de supuestos protegidos?

En ese sentido, si se demuestra que el empleador ha fundado la resolución del vínculo laboral en alguno de los supuestos tasados en la ley, el despido es privado de efectos jurídicos, de modo tal que el contrato de trabajo continúa inalterado «como si nada hubiera pasado y la relación laboral no se hubiera interrumpido en ningún momento» (GORELLI HERNÁNDEZ).

Consecuencia de la declaratoria de la nulidad del despido (enmarcada dentro del principio general de nulidad de los actos contrarios a las normas imperativas): reposición

NOTA: origen normativo del despido nulo: D. Leg. 728 (LFE).


II. PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL.

1. LIBERTAD SINDICAL: DERECHO HUMANO Y NECESIDAD DE PROTECCIÓN.

NOTA: Libertad sindical y su reconocimiento como derecho humano (consagaración en instrumentos internacionales sobre derechos humanos; posición de la OIT: Declaración de derechos fundamentales)

La especial consideración de la libertad sindical como derecho humano y fundamental y la trascendencia que tiene para el sistema de relaciones laborales en su conjunto, hacen necesario que se fijen «especiales medidas de tutela con el fin de hacer efectivo su ejercicio y de desterrar todos aquellos actos y comportamientos que sean contrarios al mismo o que injustificadamente obstaculicen su disfrute» (MARTÍN VALVERDE, RODRIGUEZ-SAÑUDO y GARCÍA MURCIA). Se pretende conseguir, de esta manera, un ejercicio libre de la actividad sindical en sus diversos aspectos -individuales y colectivos, organizativos o de actividad-, lejos de intrusismos estatales y empresariales o de cualquier otro agente que pretenda lesionar los derechos de libertad sindical. En ese sentido, la protección de la libertad sindical (o lo que es lo mismo, de los derechos que la conforman) debería abarcar a toda clase de comportamientos antisindicales, independientemente de su motivación, del momento en que se realice y del agente infractor.

El sistema de protección adoptado por nuestro ordenamiento -inscrito dentro de la tendencia de las legislaciones latinoamericanas- es el de fuero sindical. Se entiende por fuero sindical al conjunto de medidas de tutela del dirigente y militante sindicales, con la finalidad de ponerlos a cubierto de los perjuicios que pudieran sufrir como consecuencia de la militancia sindical, así como garantizar el normal y eficaz desarrollo de la actividad sindical misma (ERMIDA URIARTE). Esta forma de protección, de clara vertiente individual, ha sido recogida por la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) en sus artículos 30º y 31º que «garantiza a determinados trabajadores no ser despedidos ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa sin justa causa debidamente demostrada o sin su aceptación». Esos «determinados» trabajadores son básicamente dirigentes sindicales y, entre ellos, se encuentran los miembros de la junta directiva de los sindicatos, para cuyo efecto el estatuto sindical deberá indicar los cargos directivos protegidos.

NOTA: Restricción del ámbito de protección brindado por la LRCT, tanto desde una perspectiva subjetiva (determinados trabajadores), como objetiva (sólo despido y traslados incausados).

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) completa el ámbito de tutela de la libertad sindical al considerar nulo el despido que tenga por motivo la participación en actividades sindicales. Podría decirse que dicha norma actúa como un mecanismo reparatorio de la libertad sindical, en la medida que permite una restauración perfecta del derecho vulnerado, esto es, la vuelta de las cosas al estado anterior a la lesión. En ese sentido, no olvidemos que la nulidad del despido tiene como consecuencia la ineficacia del acto del despido (por antisindical) y, por ello, al trabajador lesionado en su derecho de libertad sindical se le debe reponer en su puesto de trabajo. Por tanto, aun dentro de una concepción restringida del fuero sindical éste supone la tutela del dirigente frente a determinados actos empresariales cuando los mismos vayan dirigidos a entorpecer la actividad sindical.

Ahora bien, dicha protección no supone una patente de corso para que puedan incurrir en incumplimientos laborales sin que sean pasibles de ser sancionadas en tanto dure el mandato representativo. Hay que decir, sin embargo, que no es pacífica en la doctrina la determinación de la responsabilidad que genera el incumplimiento de las obligaciones a las que -como cualquier trabajador- están sujetos los dirigentes sindicales. El punto polémico se centra no en el extremo de exonerar de toda responsabilidad a los representantes de los trabajadores por las infracciones que hayan efectuado, sino en la posibilidad de ubicar dentro del poder sancionador del empresario aquellas infracciones que se pudieran haber cometido con ocasión del ejercicio de la función representativa.

En tal supuesto, es decir, cuando estemos ante el ejercicio de actos típicos de la función representativa -emitir opinión en comunicados, conferencias de prensa o publicaciones, incoar acciones judiciales o interponer denuncias administrativas, promover medidas de conflicto colectivo, etc.- llevados a cabo por dirigentes sindicales, consideramos que ello debería llevarnos a presuponer la legalidad de dicha actuación. O lo que es lo mismo, las sanciones impuestas por el ejercicio de esa actividad sindical deberían calificarse de antisindicales, salvo que pueda demostrarse su licitud. Esa es la función garantista «mínima» que se le puede pedir al fuero sindical consagrado en la LRCT, si tenemos en cuenta los elementos centrales sobre los que se funda el modelo de fuero sindical adoptado por la LRCT: desde una perspectiva subjetiva se tutela, fundamentalmente, al dirigente sindical. Desde una perspectiva objetiva, si bien la norma recoge como únicos comportamientos antisindicales al despido y al traslado incausado, queda claro que se trata de reacciones empresariales dirigidos a perturbar el ejercicio de la acción sindical.



2. PROBANZA DEL DESPIDO NULO.

Es cierto que la carga de la prueba, también en materia de nulidad del despido, recae en el trabajador (artículos 37º de la LPCL y 27º, inciso 3 de la LPT). Sin embargo, es conocida la extrema dificultad para probar un despido antisindical, porque suele ir revestido de un ropaje de licitud: se imputan al trabajador faltas graves tipificadas en la ley, con la intención oculta de mediatizar o impedir el ejercicio de la actividad sindical. No interesa que el empleador posteriormente no pueda probar la causa del despido. Con ello se conseguirá, como mucho, que el despido del trabajador sea declarado arbitrario -pero no nulo-, con lo que a dicho trabajador le corresponderá la indemnización señalada en la ley para esa clase de despido, pero no la reposición en su puesto de trabajo.

Por eso, en el contexto descrito deberían operar algunas instituciones procesales, como los sucedáneos de los medios probatorios, que si bien no llevan a invertir la carga probatoria, plantean sí ciertas presunciones o auxilios que el juzgador podrá tomar en cuenta a fin de «lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos» (artículo 275º del CPC). Estamos pensando concretamente en la figura de los «indicios», que dentro del proceso laboral pueden ser, entre otros, «las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes» (artículo 41º de la LPT). Como se ha dicho con lucidez, el debate ya no se centraría en «quién» debe probar, sino en el «cómo» debe probarse. Y en el caso planteado, a partir de la entrada en vigor de la LPT, ello supone la posibilidad de probar mediante indicios la motivación del despido antisindical (ARCE ORTIZ).

NOTA: Reciente jurisprudencia de la Corte Suprema.


III. LIBERTAD SINDICAL Y OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES (EL CASO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN).

La interdependencia o vinculación de la libertad sindical con las llamadas libertades públicas, ha sido puesta de manifiesto desde siempre por el Comité de Libertad Sindical de la OIT. Su reconocimiento y garantía son presupuesto de la actuación representativa del sindicato (derecho a la vida, a la seguridad personal, libertad de tránsito, derecho de reunión, libertad de expresión, etc.).

NOTA: En el caso presentado el despido del dirigente sindical se produce en el contexto de un conflicto colectivo en el que además está en juego el ejercicio de la libertad de expresión.

Es incuestionable la importancia de la libertad de expresión en el sistema social en su conjunto, así como su trascendencia en los distintos ámbitos jurídicos incluido el laboral. La libertad de expresión actúa como una garantía encaminada a posibilitar el eficaz ejercicio de la acción representativa en la empresa.

Ahora bien, el reconocimiento en sede constitucional de la libertad expresión (artículo 2º, inciso 4 de la Constitución) -y de la función instrumental que cumple- no significa una carta en blanco que permita expresarse sin medida alguna a los representantes de los trabajadores. Si bien la libertad de expresión es esencial -y muchas veces prevalente- en un sistema democrático, no es ilimitada. Este derecho del ciudadano y del trabajador encuentra en el propio ordenamiento constitucional límites expresos. Otros derechos fundamentales, que fácilmente pueden entrar en colisión con aquél, como los derechos al honor y a la buena reputación o a la intimidad personal y familiar (artículo 2º, inciso 6 de la Constitución), exigen ser respetados.

Por tanto, será necesario encontrar el punto de equilibrio en esta relación de tensión de los diferentes intereses en juego sobre todo, cuando la pugna sea entre derechos fundamentales, situación en la que será útil acudir a la doctrina de la «ponderación» de derechos, consolidada en la jurisprudencia constitucional de países europeos y anglosajones. En palabras del Tribunal Constitucional español, lo anterior significa que, producido el conflicto, «se impone una necesaria y casuística ponderación de intereses», a fin de determinar qué derecho debe ceder y con qué intensidad.

Algunas pautas a tomar en consideración (jurisprudencia constitucional española):

a) Desde una perspectiva individual (Libertad de expresión - contrato de trabajo):

· La existencia de una relación contractual entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona la libertad de expresión.
· Al mismo tiempo no basta la sola afirmación del interés empresarial para comprimir los derechos fundamentales del trabajador, dada la posición prevalente que ellos alcanzan en nuestro ordenamiento.
· Necesidad de "animus nocendi" (intención de causar un daño) en las declaraciones vertidas.

b) Desde una perspectiva colectiva (acción representativa):

Doble función de la libertad de expresión:

· Al interior de la empresa (como intrumento de representación):

· Empresa: espacio por excelencia del conflicto laboral.
· Vehículo de opinión e información entre representantes y trabajadores (relación triangular).

NOTA: Derecho comparado: la jurisprudencia de los tribunales laborales viene mostrándose proclive a garantizar una mayor amplitud del ejercicio de la libertad de expresión en el contexto indicado, así como a ponderar las críticas y censuras efectuadas por los representes en base al contexto cultural y de conflictividad laboral en el que se producen.

· Exteriorización de la libertad de expresión (como instrumento de presión)

· Innegable y eficaz medida de conflicto en el ámbito de las relaciones laborales ("instrumentos menores de presión": comunicados públicos, prensa sindical, pintas o murales, asambleas informativas, comparecencia en los medios de comunicación, piquetes informativos, etc.). Antesala de medidas de mayor envergadura.
· Condicionada por la buena fe contractual. La existencia de un "animus nocendi" en las afirmaciones vertidas por los trabajadores o el descrédito y los perjuicios a los intereses de la empresa que implica la divulgación de ciertas informaciones, condicionan la libertad de expresión en este ámbito desbordando los límites de su reconocimiento constitucional.

Dos niveles de actuación: de un lado, la crítica formulada al empleador y, de otro, la crítica dirigida a la empresa en tanto productora/dispensadora de bienes y/o servicios.

· Primer nivel: Mayor apertura. Los representantes, en el curso de un conflicto, acuden a los clientes de la empresa o a la opinión pública en general para utilizarlos como un instrumento de presión en su favor, pero sin un "animus nocendi" o sin pretender poner en peligro la «estabilidad» de la empresa.
· Segundo nivel: Más discutible. Aquí suele establecerse un mayor rigor para salvaguardar los intereses de la empresa en tanto productora/dispensadora de bienes o servicios, entendiendo que la apelación a terceros para poner en duda su calidad supone un peligro para la «estabilidad» de la empresa y quiebra el normal desenvolvimiento del trabajo vulnerándose, en todo caso, las exigencias derivadas de la buena fe contractual (los representantes de los trabajadores se estarían valiendo de la posición de ventaja que les otorga el conocimiento de cierta información de la empresa para utilizarla como medio de presión).

NOTA: Derecho de información reconocido a los representantes para negociar colectivamente (Art. 55º LRCT: obligación de reserva absoluta).

EFECTOS DEL DESPIDO NULO
Comenzamos con el despido nulo
El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.
La sentencia será ejecutada de forma provisional tanto cuando fuera recurrida por el empresario como por el trabajador.
Efectos del despido procedente.- El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.
La sentencia realmente viene a declarar la licitud de la actuación extintiva del empresario y desde el momento en que se produjo.
Efectos del despido improcedente.- Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación o el abono de las siguientes percepciones económicas, que deberán ser fijadas en aquella:
a.Una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 42 mensualidades.
b.Los salarios de tramitación, esto es, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o de un nuevo empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario probase lo percibido, para su descuento, de los salarios de tramitación.
En los despidos de los representantes legales de los trabajadores, el derecho de opción corresponde al representante y no al empresario, siendo obligatoria la readmisión si el trabajador optase por ésta. Peculiaridad que hay que hacer extensiva también a los delegados sindicales improcedentemente despedidos. De no efectuar éstos la opción en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia se entenderá que lo hacen por la readmisión.

· EFECTOS DEL DESPIDO
Los efectos del despido suponen la extinción del contrato de trabajo.
La resolución del contrato por despido posee naturaleza extrajudicial, a diferencia de la resolución del contrato a instancias del trabajador, de naturaleza judicial. Y ello con independencia de que el trabajador pueda reclamar contra el mismo en vía judicial.
La calificación judicial del despido podrá ser de nulo, procedente o improcedente.
El despido disciplinario será nulo únicamente en los casos en que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la CE o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas.
El despido será declarado procedente cuando quede acreditado el cumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. El empresario deberá probar en el juicio la veracidad de los hechos alegados en la carta de despido, su gravedad y la culpabilidad del trabajador despedido.
El despido se calificará de improcedente en dos supuestos:
a.Cuando el empresario no hubiera cumplido los requisitos formales precisos.
b.Cuando el empresario no acreditase suficientemente el incumplimiento del trabajador que alega en la carta de despido o su gravedad y culpabilidad.
El Juez autorizado en materia de despido disciplinario no puede autorizar una sanción inferior al despido.
Cuando el despido se realizara con inobservancia de los requisitos formales, el empresario podrá ejecutar un nuevo despido? en el que se cumplan los requisitos omitidos anteriormente- en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente al del primer despido, siempre que pague al trabajador el salario devengado en los días intermedios y le mantenga

Comentario tomado de Perú Juridico:

“Todos somos iguales” ¡Qué linda utopía! Por supuesto que creo en la igualdad de las personas y como abogado, en mi deber de defenderla, por eso me alegra enterarme de fallos como el comentado por este artículo publicado en El Peruano, que amplía los supuestos del despido nulo, amparándose en la constitución, en lo concerniente a la discriminación de los trabajadores.
Rodrigo, Elías & Medrano.Abogados
Se amplían los supuestos de despido nulo considerados en la legislación laboral. En efecto, mediante Casación Nº 2386-2005 Callao, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República confirmó la nulidad de un despido que no se basaba en ninguno de los supuestos de despido nulo contemplados en la legislación laboral.
El despido nulo por razón de discriminación obedece a determinados supuestos previstos en la ley, a saber, sexo, raza, religión, opinión o idioma. Sin embargo, en la casación bajo comentario la Corte Suprema ha manifestado que esos no son los únicos supuestos, toda vez que la Constitución Política no restringe los motivos de discriminación a los considerados en la legislación ordinaria.
En ese sentido, la referida sala expresó: “(…) La Constitución vigente ampara el derecho de la igualdad ante la ley, no permitiendo la discriminación por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o cualquier otra índole, previendo en este último supuesto que no se puede aplicar un trato diferenciado a los iguales. (…) [Entonces] frente a la evidencia de discriminación de los trabajadores por un trato desigual entre ellos, resulta válido preferir la norma constitucional [por encima de la norma legal] (…).”
Con esta decisión, sin duda, se incrementa el riesgo de que los despidos basados en cualquier motivo de diferenciación presumiblemente injustos sean juzgados nulos.